宽甸县人民检察院 许凤学  宽甸县人民法院 徐娜

一、基本案情

2014年1月9日17时许，犯罪嫌疑人乔某以购买被害人吴某iphone4S手机为由，将吴某约至宽甸某小区附近。见面后，乔某以看手机为由将吴某手机拿到手中，边看边向路边胡同走去，趁吴某不备，拿着手机逃跑。

二、分歧意见

对本案的处理主要有以下三种观点：

第一种观点认为乔某的行为构成诈骗罪。乔某利用假意购买手机之欺骗性手段，掩其非法占有目的之实，使被害人吴某自愿将手机交于乔某，乔某取得手机的占有，符合诈骗罪的犯罪构成。

第二种观点认为乔某的行为构成抢夺罪。通说认为，抢夺是指公然夺取财物的行为，手段的公然性与秘密性是区分抢夺与盗窃的界限。秘密窃取，是指行为人主观上意图秘密窃取，采取自认为不使他人发觉手段转移财物占有的行为；抢夺则要求采取他人立即发觉的方式公然夺取财物的行为。本案中，乔某违背被害人意志，在被害人的注视下公然取得吴某手机的行为，应构成抢夺罪。

第三种意见认为乔某的行为构成盗窃罪。按照张明楷教授的观点，“盗窃，是指以非法占有为目的，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己自己或第三者占有。”“盗窃行为并不限于秘密窃取。”“盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物的暴力。”[①]本案中，乔某采用平和手段，公然转移吴某并非紧密占有的财物的行为，应构成盗窃罪。

本案应厘清两个方面的问题，一是乔某“将手机拿到手中”是否取得了手机的占有，二是区分抢夺与盗窃的标准是手段的公然性与秘密性，还是行为暴力程度。

三、评析意见

笔者同意第二种观点，乔某的行为构成抢夺罪，具体原因如下：

（一）刑法上的占有不是事实上的占有

一般认为，刑法上的占有既包括对财物的占有意思，也包括对财物事实上的支配、控制状态，而客观上支配、控制状态并不仅限于贴身占有财物，如乘坐火车放在行李架上的行李，虽有一定距离，但所有人可随时控制财物，也属刑法上的占有。本案中，如果乔某将手机“拿来看看”的行为视为手机的占有发生了转移，那么乔某的行为构成诈骗罪。本案中，乔某的确实现了对吴某手机事实上的占有，但并没有达到随意支配与控制的程度，从时间和空间上看，手机距离吴某较近，没有完全脱离吴某的控制范围，吴某仍能对手机的支配产生决定性的影响；吴某将手机临时性的交给乔某看看，主观上也并没有处分手机所有权的意思，乔某只能算是占有辅助人。因此，吴某并未取得手机的占有，其行为不能认定为诈骗罪。

（二）实践语境下，“秘密性”、“公开性”是区分盗窃与抢夺的最佳标准

从体系上看，盗窃、抢夺、抢劫均属于转移占有型的财产类犯罪，从文义上看，盗窃、抢夺、抢劫是暴力程度逐渐递进的三种行为方式，因抢夺与抢劫暴力程度明显不同，有人称之为“强力”。实践中，实施盗窃的行为人是希望以不被人发觉的方式取得财物，从目的和手段上行为人不想也不能利用强力手段，因为在一般情况下，如果实施强力手段，对方一定会马上发觉，行为性质就不再是窃，而是夺，其公然性不言自明。我国立法之所以规定抢夺罪，显然是意在打击介于盗窃与抢劫之间的犯罪行为，在不使用暴力手段到使用足以压迫对方反抗暴力程度之间,用抢夺这样一个不足以压迫对方的暴力（即强力）程度来添加二者之间的“空隙”，是具备一定合理性的。从行为的公开性来看，足以压迫被害人反抗能力的抢劫行为，其公然性是贯穿始终的，盗窃以其手段的隐秘性特征应当是至始至终不被发现的。从字面上看，抢夺本身就有公开的含义，但笔者认为抢夺的公开性，是“半公开”的，即实施行为之前是秘密的，强力行为实施之后是公开的，即所谓的“乘人不备”，这种公开性应当是以抢夺意图的公开显现为准，如果仅仅是抢夺之前的随意搭讪，还不属抢夺公然性的开始。由此可见，暴力程度和公然性对于区分二者均具有重要的参考价值的标准，但二者何为最佳标准，应当结合实践进行甄别：

案例一，行为人强力夺取醉酒人员的财物，如果行为人熟悉对方明知对方不可能醒来而取得财物；如果行为人不知道对方醉酒，以为被害人随时可能醒来而取得财物，两者如何定性？

案例二，行为人到医院中将被害人放在离病床不远处的财物拿走，如果行为人明知被害人注视而实施该行为，如果被害人以为被害人注视但被害人睁着眼睛睡觉时，两者如何定性？

对于这两个实践中发生概率较大的案例，用暴力程度是难以区分二者的，案例一的第一种情况，不能排除行为人构成盗窃的可能性；案例二，行为人即使没有使用暴力，也很难让人理解行为人当着被害人面“明抢”的行为构成盗窃罪。从国民观念来看，盗窃与抢夺最直观的区别莫过于“窃取”与“明抢”，盗窃带有“技术性”，不容易被发现，而抢夺明目张胆，危害性更大，因此当着被害人的面将财物拿的行为，更接近人们对抢夺的理解，如果视为盗窃，司法实践中是让人难以接受的。由此可见，当财物距离被害人有一定距离，行为人取得财物的时，用暴力程度来划分决盗窃与抢夺是不切实际的，因此，实践中公然性应当是区分二者的最佳标准。

（三）实践中的认定标准：证据审查上，坚持主客观统一原则

对于案例二，如果行为人以为被害人睡着，但被害人实际上目睹了行为人犯罪经过时，该行为如何定性？如上所述，以偷窃的想法与以抢夺的想法实施犯罪的社会危害性差别较大，如果仅仅从客观行为去评价行为性质，无法做到罪责刑相适应，因此，考察行为人主观动机和目的则显得极为必要。从司法实践来看，我国司法机关历来重视对行为人主观方面的考察，行为人的目的和动机往往决定了其行为社会危险性程度和人身危险性大小。如以杀人的动机误将面粉当砒霜投入酒中使被害人喝下的行为，以故意杀人未遂处罚；行为人将自以为是冰毒但实际上白糖加以贩卖的行为，以贩卖毒品未遂予以处罚。上述案例中，行为人自以为被害人睡着，以秘密窃取的意图取得财物的，即使被害人发现不敢反抗的，应当认定为盗窃；如果以抢夺的故意，在被害人注视下取得财物，即使被害人实际上并未发现，应当以抢夺罪论处。

主观上的考察，并非单以行为人供述为唯一依据，应当结合其他证据进行综合分析：一是被害人的生理和精神状态，对行为人犯罪的感知程度，身体、衣物伤痕和痕迹等。二是财物的依附方式，如耳环、项链等贯穿身体的物品或可随时剥离身体的物品。三是犯罪地点的场所特征，如是否人员密集的公共场所等证据。