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丹东市中级人民法院行政审判庭 仲莉宇
摘要：
随着韩朝国际局势的稳定，东北地区迎来经济发展的良好契机，如何抓住机遇、营造良好的营商环境成为地方党委政府的首要任务。笔者认为地方党委政府职能的实现，主要通过行政执法来实现，所以优化营商环境，首先从厘清政府行政执法责任，提高执法水平，构建良好的法治环境入手。在以丹东地区2014年-2016年行政机关败诉案件为基础，分析行政机关败诉原因，查找行政执法中存在的问题，并提出营商法治环境中政府行政执法责任实现路径的几点建议，希望能为优化东北地区营商环境提供参考。
一、问题的提出
日来，伴随着朝韩国际局势的日趋缓和，以及朝鲜国家领导人访华、宣布全面发展经济、废弃核试验场等利好消息，作为与朝鲜接壤的边境地区，东北地区将迎来前所未有的发展经济的良好契机。朝鲜边境城市的开放，中朝两国合作开发的“黄金坪”项目，都会吸引着国内外世界各地的资金不断向东北地区注入。那么，如何积极的引导和鼓励这些外来资金的流入，如何让外来企业看到良好的投资前景树立坚实的投资信心，成为东北地区发展经济的首要任务。就经济发展而言，东北地区较全国其他地区相比，经济发展速度缓慢，基础经济设施建设较差，各方面经济指数均居于全国末位。究其原因，营商环境不佳导致投资企业、资金、劳动力等生产要素流入少流出多是根本原因之一。因此，发展东北地区经济，应从大力改善营商环境做起。良好的营商环境将为经济的发展提供助力，对一个地区经济发展有着至关重要的作用。而营商环境作为一个综合性的指标，是各种环境和条件的总和。面对林林总总的各方面工作，地方党委政府作为主政者应当如何优化、改善营商环境呢？笔者认为地方党委政府职能的实现，主要通过行政执法来实现，所以优化营商法治环境中政府执法责任，提高行政执法水平是当前解决问题的关键。
二、行政执法工作对优化营商环境的重要性
行政执法是指建立在近代国家立法、执法、司法分立基础上的，国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家法律的活动。根据以上定义，行政执法的范围是特别广泛的，涉及到社会生活的方方面面。本文从优化营商环境的角度出发，讨论的重点是行政机关及公职人员监督、管理和处罚市场主体过程中所涉及的行政执法行为。行政执法工作对营商环境有着巨大影响，这主要表现在以下几个方面：
（一）行政执法决定公平有序的市场环境。营商环境的根基在于一个公平有序的市场环境。但是市场环境的塑造不能单纯依赖于市场主体自身，因为市场主体天然具有利益最大化的冲动，并把它作为自己行为的依据。所以如果单纯依赖市场主体本身，最终的结果是无序的、恶劣的竞争和垄断的出现，是对营商环境的根本性破坏。为了避免这种局面的出现，市场经济活动需要政府的指导，而政府指导的重要方式就是通过行政执法实现的。
良好的行政执法就如同公平的裁判员，以法律法规作为比赛规则，监督指导市场主体进行公平有序的竞争与合作。但恶劣的行政执法对营商环境的破坏是灾难性的。可见如果行政主体在行政执法中敌视外来企业，偏袒本地企业，包庇甚至纵容各种非法经济活动，或者存在越位、缺位、错位的情况，经济活动中必然产生“劣币驱逐良币”的结果，整个营商环境日益恶化，进而导致整个经济活动凋敝。所以说，良好的行政执法决定了公平有序的市场环境，为优质的营商环境奠定根基。
（二）行政执法决定了经济活动的成本。在市场经济中，投入产出比决定生产要素的流动方向，生产要素的流动方向则反映一个地区营商环境的好坏。所以投入产出比与营商环境之间是一种正相关系。投入产出比越高，营商环境越好。而经济活动的成本与投入产出比是负相关系，成本越高，投入产出比越低。综合以上，可知成本与营商环境也是负相关系，即成本越高，营商环境越差。
行政执法对经济活动的成本产生巨大的影响，并且通过对成本的影响，进而影响到营商环境。因为行政执法是行政机关对市场主体经济活动的监督、管理和处罚的行为，是发生在行政机关与市场主体之间的不对等关系。市场主体在接受监督、管理和处罚的过程中，必然要花费时间成本、人力成本、机会成本和金钱成本。良好的行政执法虽然无法完全避免这些成本的产生，但是仍然可以采取许多措施尽量大可能降低这些成本。而坏的行政执法根本不考虑市场主体的成本因素，随意性地、经常性地、非必要性地介入到市场主体的经济活动中，使市场主体不堪其扰。更有甚者，将行政执法作为对市场主体进行“吃、拿、卡、要”的敲门砖，极大地增进市场主体的经营成本，最终导致市场主体的倒闭或者逃离。
（三）行政执法决定市场主体的信心。市场活动是一个不断发展变化的过程。市场主体本能地会关注和预测未来的变化，特别是营商环境的变化，并且做出最及时的反应，这是市场主体的生存之道。市场主体的这种生存之道当然也会反作用于市场和地区经济，这表现为市场主体对一个地区的信心指数。由于生产要素的投入与产出之间是存在时间差的。市场主体在没有看到产出之前，敢于投入多少取决于他的信心指数。而千千万万市场主体的这种信心指数则决定着该地区现有的营商环境和未来的经济发展。
在影响信心指数的各方面因数当中，一些事客观性的，比如资源的发现与枯竭、自然环境的改变等等。而在影响信心指数的主观因素当中，行政执法占有很重要的地位。行政执法工作终究是靠人来完成的，而且行政执法工作所依据的法律本身也是由人来制定和理解的，故将行政执法归类于主观方面的因素。同样执行一项制度，带有不同的心态，绝对会产生不同的结果。如果行政执法中所秉持的是呵护市场主体健康发展的心态，那无疑将极大地鼓舞市场主体对未来成长的信心。如果单纯是一种官本位的管理思想，甚至是利用权力榨取利益的思想，那将使市场主体对未来感到绝望，将导致一个地区营商环境的恶化。
三、以丹东地区行政诉讼案件为基础，分析丹东地区行政执法水平的现状
行政执法水平表现在很多方面，最能直接反映行政执法水平就是行政诉讼，因为行政诉讼直接审查行政执法的合法性。本文从优化营商环境的角度，以行政机关败诉案件为基础，着重分析行政机关败诉案件的原因以及存在的问题。
（一）丹东地区行政机关败诉案件情况及原因分析
2014年-2016年丹东地区两级法院共受理行政案件1258件，审结1186件。已审结案件中行政机关败诉案件数为179件，败诉率为15.09％。其中，判决撤销行政行为为144件，判决履行法定职责为34件，判决确认违法1件。行政机关败诉的原因是什么呢，笔者从行政审判的角度来分析行政机关败诉原因，主要表现的以下几个方面：
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" > | 1、认定事实不清、主要证据不足
因认定事实不清、主要证据不足导致行政机关败诉的案件约占全部败诉案件的53.13％。在行政处罚中，将限制行为能力人误认为完全行为能力人，将个体工商户的字号列错等情形，这类主要体现在认定主体错误。有的案件对案件发生原因、主要经过以及违法后果等主要事实不作认定即作出行政处罚，这类主要表现为认定案件事实的主要证据不完整，认定事实不全面。还有的案件虽然认定事实清楚，但证据不合法。如认定案件事实的鉴定结论并非由有资质的法定鉴定部门出具；询问笔录、现场检查、勘验笔录无当事人、检查人及检验人签字等情况。
2、违反法定程序
因违反法定程序导致行政机关败诉的案件约占全部败诉案件的21.78％。违反法定程序表现在违反法定的时间，如一些应当经过听证程序的行政处罚案件，在法定的三日申请听证时间未满时即作出处罚决定。违反法定程序还表现在违反法定的方式。在行政处罚中，《辽宁省行政处罚听证程序规定》第三条规定：“行政机关或组织作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，对公民罚款１０００元以上、对个体经营业者罚款２０００元以上、对法人和其他组织罚款１００００元以上的行政处罚决定前，被处罚当事人要求听证的，作出行政处罚的机关或组织应当组织听证。”，可是在实际执法过程中，有的行政机关忽略了听证程序，仅采用一般程序进行处罚。违反法定程序还表现在违反法定的步骤。实际执法中忽略了法定步骤或者颠倒了执法顺序，进而剥夺当事人陈述申辩和举证的权利。
3、适用法律错误
因适用法律错误导致行政机关败诉的案件约占全部败诉案件的12.85％。行政行为不引用法律或引用错误，有的虽然援引了法律规范，但具体的条、款、项、目表述错误。有的是对法律理解错误，导致使用错误。更有甚者是违反了法律的基本原。如有的行政机关超出法律法规规定的许可条件，提高许可门槛，侵犯了相对人的合法权益。
4、超越职权
因超越职权导致行政机关败诉的案件约占全部败诉案件的2.79％。超越职权表现为行政处罚的手段越权，超出了法律规定的行为种类。还表现为职能的越权，如一些行政机关对一些严重影响经济管理秩序等构成犯罪的，不移送公安机关查处，而是以行政处罚代替刑事处罚。
5、不履行法定职责
因不履行法定职责导致行政机关败诉的案件约占全部败诉案件的18.99％。不履行法定职责表现为对行政相对人的申请置之不理，或者拒绝履行法定职责，还有的表现为拖延履行职责，行政机关对扣押、封存、冻结的财产迟迟不作出处理，受理案件超出法律规定的时限，仍不作出行政处理。
（二）政府行政执法存在的问题
通过分析2014年-2016年行政机关败诉原因，可以看出先行行政执法环节存在以下问题。
1、部分行政机关怠于履行法定职责
行政机关怠于履行法定职责，表现在两个方面：一方面是行政机关未能及时全面履行法定职责。2014年至2016年全市行政机关因不履行法定职责败诉的案件共34件，占败诉案件的18.99%，较之前7%的比例有所增长。正如前文论述的，行政机关对当事人的申请置之不理或者拒不履行。一个地区的营商环境包括该地区土地、林业、社会公共资源等情况，若投资者来到一个新地区需要考察当地的土地利用情况，其完全可以通过信息公开的方式，对当地土地的实际利用情况进行考察。若此时，我们的行政机关对行政相对人申请的信息公开置之不理，势必会导致投资者，对当地投资环境失去信心。
另一方面表现在行政机关自我纠错功能不到位。行政机关自行纠错机制不健全、自行纠错能力不足，主要体现在行政机关明知被诉行政行为存在事实认定错误、程序违法等情形，却不主动纠正。在行政诉讼中，有的行政机关在答辩状或庭审中，明确表示被诉行政行为认定事实错误，或者程序违法，却希望通过司法程序判其败诉，而不主动纠正被诉行政行为。投资者到某一地区进行开发投资，其希望能够得到当地政府能够为其投资提供便利条件，而不是对其发展提供阻碍。在行政诉讼中发现，行政机关对某企业的处理决定，是错误的。该企业也多次向行政机关表明，其处理是错误的，该企业不应当是被处理的对象。在企业拿出相应证据足以证明行政机关的处理对象错误时，行政机关不主动自我纠错，而是告知该企业到法院诉讼，非要通过法院的行政判决予以撤销。这种情况下，无形当中增加了企业的成本支出，而且浪费了司法资源。
2、部分行政机关行政执法忽视程序价值
近年来，随着法治国家、法治政府、法治社会的深入推进，行政机关在行政执法中除重视实体公正外，也提高了对程序价值的重视程度。但通过行政审判可以看出，因程序违法导致行政机关败诉的问题仍很突出，占败诉案件的21.78%。法律明确规定的执法程序，不能回避。如《行政强制法》第三十五条明确规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”，而实践中有的行政机关将该程序省略。特别在审理违法建筑行政强制拆除决定的行政诉讼案件中，县、区政府的行政执法部门在作出强制拆除决定前，均未履行向被处罚人进行催告的法定程序。
还有的行政机关在送达程序方面存在问题，使相关当事人对行政机关所调查事项不知情，错过了举证期和答辩期，丧失陈述、申辩的权利，导致行政行为程序违法。人力资源和社会保障局针对拖欠农民工工资问题，对某企业下达劳动监察行政处理决定，要求该企业支付农民工工资。行政机关这一作法本是保障农民工权益的措施，可是实践中却发生了行政机关所作的处理决定并未实际向该企业送达，送达对象仅为工程的承包人。当该企业得知处理决定时，提出签收其企业处理决定的承包人，并非该企业职工，而且该承包人所承包的工程并非该企业发包，换言之，农民工所建工程并不是给该企业承建的。造成这种局面，主要是由于行政机关在送达时，未直接向企业送达，导致企业不能针对案件事实发表陈述和申辩。因程序违法，法院判决撤销该处理决定，责令行政机关对农民工反映的问题，重新调查处理，既损害了农民工的利益，不能尽早解决工资问题，又给企业无形中增加了诉讼成本。
3、行政机关在行政执法过程中存在显失公正现象
行政机关在行政执法中必须遵循公开、公平、公正的原则，责罚应当适当，但在实践中却存在显失公正的现象，尤其是在行政处罚案件中。表现为行政处罚与行政相对人应受处罚的违法事实严重背离，畸轻畸重；同责不同罚；过罚颠倒；处罚反复无常；没有考虑被处罚者的实际承受能力等等。行政机关不恰当的行政处罚，难以使被处罚者心服口服，甚至有可能使被处罚者产生逆反心理，不利于市场公平秩序的建立，进而损害了营商环境。尤其在规范市场秩序过程中，保障产品安全的时候，对个体工商户的处罚，一定要考虑被处罚者的实际承受能力，要起到规范市场经营秩序同时，也要尽量扶持该个体工商户，不能因行政处罚，导致其无法经营。例如一个针对个体工商户电吹风的处罚案件中，该个体工商户为大学生创业起步阶段，其销售的电吹风无安全标志。在处罚过程中，该个体工商户取得厂家的安全标志。个体工商户仅卖出10个电吹风，工商局却处罚要求其支付7万元的罚款。可见工商局在该处罚过程中，未考虑到该个体工商户实际情况，超过其承受能力进行处罚。
4、行政机关执法人员证据意识淡薄、应诉能力不足
《行政诉讼法》已经实施近三十年，随着行政机关参与行政诉讼案件数量的增加，应诉能力也在不断提升，但行政机关行政诉讼法律知识不足、应诉行为不当、应诉能力不强的问题普遍存在。
行政执法过程中证据意识淡薄，不注重收集和固定证据。如在环境污染的案件中，水务行政主管部门在对倾倒垃圾违法行政进行处罚时，没有及时将倾倒现场以视频资料、电子资料等形式保存下来。行政机关作出处罚后，倾倒者将污染物清理后，向法院提出诉讼，由于行政机关未对现场进行证据保全，所以在违法事实方面举证不能导致败诉。
行政机关应诉能力不强。表现在组织证据能力不足。当事人提起行政诉讼后，行政机关应及时、全面地向法院提交作出行政行为所依据的证据，用以证明被诉行政行为的合法性。比如在行政相对人要求行政机关履行法定职责的案件中，行政机关已经履行了相应的法定职责，却未提交任何证据予以佐证，导致法院只能判决行政机关履行法定职责。应诉能力不强，还表现庭审应变能力不足。有的行政机关出庭人员庭审中发表的意见不规范，有时对缠诉闹访人员带有情绪，不能正面回应当事人的诉求。有的行政机关只注重提交行政行为合法性证据，不重视提交反驳证据，且庭审质证不到位，致使庭审诉辩中处于劣势。这些均给当事人认同法院判决和释法说理增加难度，不利于行政争议实质化解。
四、营商法治环境中政府行政执法责任实现的路径
分析行政执法中存在的问题，并不是笔者的真正目的。而是希望通过这些问题展现，促进大家对政府行政执法责任的思考，进而实现营商环境的优化，促进经济发展。
（一）厘清政府和市场边界，强化政府行政执法责任
当前形势下，厘清政府和市场的边界是保持经济持续发展的重大举措，更是我国经济社会发展到一定阶段的客观要求。我国政府与市场之间的关系并非固定不变的，一直处于一种动态变化之中。过去在行政执法领域，我们秉持的是“管理”的思想。政府与市场主体之间是管理和被管理的关系。而现在，我们应该意识到，政府的责任要从过去的管理转变为治理，要在行政执法过程中逐渐树立起人本的理念、法治的理念、服务的理念和互动的理念。要调节政府权力配置，加大简政放权的力度，放松对市场、企业和个人的束缚，发挥市场的主体作用。政府要运用法治思维和法律手段，营造一个公平竞争的市场环境，保障市场经济规范运行。在这个过程中，要强调政府的主动性和服务性，政府的责任在于积极主动履行其相应的职责，而不能怠于履行法定职责。
（二）完善行政执法体制机制，加大执法监督力度
从精简执法部门入手，对各部门的职责进行全面清理，按照相关规定，核定“三定”方案，避免部门职能交叉重叠现象。健全执法责任制度，使权利与责任相一致。实行错案追究责任制，保证行政执法单位落实执法责任制度情况作为单位年度绩效考核重要内容。完善行政机关内部监督，进一步加强行政机关内部的层级监督和专门监督。同时加强和完善人大、司法机关以及社会舆论等外部监督机制。通过规范执法强化监督，优化市场营商的法治环境，推动供给侧结构性改革。
（三）加强执法队伍建设，提高行政执法能力
任何法律的执行，都需要通过人来完成，所以强化执法队伍的建设是重中之重。从培训队伍入手，抓执法人员综合素质，提高执法人员的服务意识、效率意识。加强执法人员政治思想教育。有计划、有针对性地对执法人员进行业务知识和法律知识的培训，将培训工作日常化、制度化，增强执法人员依法行政的自觉性，提高执法水平和执法质量，尤其在证据保全、收集和采信能力等方面。同时要积极推行政府法律顾问制度，吸收专家或律师等高素质人才参加行政机关的法治建设，使法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。
（四）建立行政机关与人民法院良性互动，协力化解行政争议
行政诉讼目的在实质性化解行政争议，行政执法的目的在于建立良好的市场秩序。行政执法的问题在行政诉讼中毫无遮掩的表现出来，通过行政诉讼监督行政执法活动，加强行政机关与人民法院的良性互动就有了必要性和可行性。具体的作法：一是建立工作联席会议制度，针对行政审判中遇到的普遍问题定期予以通报，研究制定改进措施。通过联席会议制度，行政机关可就法律适用问题与法院探讨、形成共识，统一全市执法水平。对于涉及省市重大项目、重点工程、社会影响面较大民生案件，通过联席会议进行协调，妥善解决。二是落实行政机关负责人出庭应诉制度，建立行政机关庭审旁听机制，明确法律适用，提高行政机关执法应诉能力。三是建立落实司法裁判、建议的监督机制，及时依法履行法院生效裁判，认真处理司法建议并及时反馈。四是强化行政法制宣传，定期或不定期组织开展行政法制宣传教育活动，尤其是土地征收、承包、农田基本建设等重点民生领域，可以针对性的组织现场咨询或进驻进行法制宣传。
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