由一起案件引发的对网络赌博案件实务问题的思考
 

                    丹东市人民检察院  王新欣

 随着计算机网络的高速发展,通过网络手段犯罪的案件,从类型到案件数量上都明显增多,且逐渐具有其独有特点:即犯罪波及人员多、犯罪涉及地域广、犯罪手段专业、犯罪证据难以固定等,伴随而来的,则是对侦查、审查起诉和审判机关的重重考验,因此笔者就办理过的张某某等二十五人开设赌场案中遇到的典型问题,从实务角度进行探讨。

被告人张某某,为获取利益,仿照境外赌博网站建立多层级赌博网站后,将赌博网站的高层级账号出租给被告人陈某某等人并收取租金。被告人陈某某等人同样以出租的方式进行营利。承租代理级账号的被告人张某某等人以招募会员、收取赌资的方式组织赌博,并以线下交付的方式进行资金结算,经查,该网站共接受投注额人民币约33亿元。各被告人均以各自经营的赌博账号接受投注的资金数额被处以有期徒刑以上刑罚。 

一、网络赌博案件事实和证据方面存在的问题及对策

1、证据种类不同于传统赌博类案件。普通传统类赌博案件基本以线下面对面或手机微信等方式进行报号投注,证据种类集中体现为书证和言词证据。而网络赌博案件由于借助网络这一传播媒介,涉案人员在网络平台上赌博,再通过线下完成资金结算。如张某某等二十五人开设赌场案中,主犯张某某仿照境外赌博网站成功架构了新的赌博网站,出租给其他犯罪嫌疑人后,提供给他人组织赌博,参赌人员在该平台使用虚拟资金进行赌博,并通过线下银行及微信转账等方式进行最终的资金结算。在本案中,除了涉案人员的言词证据、银行流水等书证外,还有从张某某的数据库中提取的电子数据,及从每一名涉案人员电脑上登陆赌博网站的电子截图证据,该两种证据不仅数据量巨大,且对定罪量刑有着非常重要的影响,了解如何对该两种证据进行实体审查和分析论证,对认定案件事实和正确适用法律都有着重要的基础作用。因此,需要公诉人加强对这两种证据形式的重要性的认识,提高对该类型证据的审查能力。

2、赌资及投注额难以调取和采信。网络赌博犯罪的主要特征是,投注行为均产生在赌博网站上,而赌资流转则可能发生在线下。在张某某等二十五人开设赌场案中,网站代理让参赌人员登陆会员账号利用虚拟钱币进行投注,在产生赌博结果后,再由参赌人员与其在线下通过银行、支付宝和微信转账进行赌资结算。这种赌博方式,给证据调取增加了难度和障碍,主要体现在:第一、由于下线参赌人员实际上无法全部查实,因此网站上显示每一参赌人员的投注金额无法一一对应,只有从后台数据库中调取的电子数据显示的投注账号和金额,没有其他证据能够印证,最后出现电子数据显示该参赌人员投注多少,就认定其投注多少的现象;第二、由于赌资的流转均发生在线下,使得赌资的交易混杂在日常消费交易中,难以甄别和调取,最终嫌疑人供述的获利额中,仅有部分数额能有相关转账书证予以印证。因此,笔者认为公诉人应加强对侦查人员侦查方式的引导,敦促侦查人员加强对该部分证据的侦查力度,通过退回补充侦查的方式,及时固定尚存的书证,适时加强对相关言词证据的提取,以达到相互印证的目的,为日后提起公诉打牢证据基础。

3、电子证据固定上存在瑕疵,致使证据之间存在矛盾。在张某某等二十五人开设赌场案中,笔者在审查时将证据分为三大部分,即言词证据、电子数据和电子截图证据。其中,多数涉案人员对数额的供述都是前后矛盾且无法说明具体数额。电子数据证据则主要通过网警自行提取和计算,未经过鉴定机构固定,导致该数据的推导过程和计算方式无从体现,因此该证据的证明力偏弱。在电子截图证据的固定方面,侦查机关主要采用从涉案人员的电脑登陆其个人账号,并将账户一一截图指认的方式,但因该截图账号的投注时间与犯罪时间不一致,因此该证据的证明内容极其有限。 

因此,尽管数据来源真实、合法,但因固定证据采取的方式有瑕疵,致使证据的证明能力弱,间接影响了案件的审查和审判。笔者认为,对于此种内容繁琐庞大,数据结论推导过程不清晰的电子数据证据,应在一审审查起诉期间及时敦促侦查机关进行鉴定,不仅证据的形式和证明力得到了保证,更为审查起诉节约了大量时间。例如在计算张某某等二十五人开设赌场案中每个被告人的接受投注数额时,耗费了检法两家承办人大量的时间和精力,且无法保证计算的结果是否具有唯一性,为审查和审判增加了难度和阻碍。

4、区分虚拟投注及自己投注证据不足,致使认定犯罪数额不清。由于网络开设赌场的司法解释中均以“接受投注”来认定,因此在投注数额中区分虚拟投注、自己投注与真实投注至关重要。如张某某等二十五人开设赌场案中,张某某等十二名上诉人的主要上诉理由就是认为一审判决认定的投注数额中有大量虚拟投注和自己投注的部分未进行区分。实际上,该案在认定投注数额时主要是将单笔投注过亿的明显不合理部分和账号名称后有明显(测试)字样的账号去除,却无法确保剩余的投注数额中是否仍有虚拟投注和自己投注部分。笔者认为,应对该问题应采用口供与电子证据相结合的方式,通过有针对性的讯问嫌疑人虚拟投注和自己投注账号的名称、数额,结合电子数据,在彼此印证的基础上,既能排除虚假供述,也能有依据的区分虚拟投注和自己投注部分,利于审查和审判。

二、网络赌博案件法律适用方面应注意的问题

网络赌博犯罪案件适用《两高一部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》这一解释。该解释规定了四种构罪条件和八种升格条件。

虽然能基本覆盖网络赌博犯罪手段的方方面面,但仍存在容易出现理解偏差的情况。一种观点认为,构成犯罪后,符合升格标准中的任意一项即可做升格处理;另一种观点则认为,升格条件中的第四项和第五项,必须对应相应的前置条件,进行适用。

以张某某等二十五人开设赌场案为例,以张某某建立赌博网站并提供给他人组织赌博,认定其构成犯罪。一审判决以其接受投注的赌资数额累计超过30万元,认为其属于情节严重。而笔者认为,对其该行为,应以其违法所得额来认定是否属于情节严重。

对此高贵君、张明等人在《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中认为,对于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”、“参与赌博网站利润分成”两类开设赌场行为。由于行为人从开设赌场中非法获利,且非法获利的性质与前述抽头渔利的性质类似,因此应以违法所得数额为标准来衡量其是否属于 “情节严重”,即建立赌博网张并提供给他人组织赌博或者参与赌博网站利润分成,并且违法所得数额3万元以上的,属于开设赌场“情节严重”。

笔者认为,该《理解与适用》的作者属《解释》制定单位,因此对《解释》的适用具有重要的指导作用。且从具体案件中来看,张某某案中几名上级账号持有者,均以出租账号的方式进行营利,若以其账号的下级账号合计接受投注十亿甚至几十亿的数额认定,与其犯罪行为及社会危害程度无法相当,因此在法律适用上,对于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”、“参与赌博网站利润分成”两类开设赌场行为,应以获利额作为认定是否属“情节严重”的标准。

综上,实务中网络赌博案件在证据方面的复杂情况,为公诉人审查案件、认定事实提出诸多挑战。同时,在复杂的案件事实面前,如何正确适用法律,也需要公诉人细心甄别。因此,加强对相关司法解释的研讨及对相关类型案件的分析、总结至关重要,笔者希望通过对典型案件的研讨,为公诉同仁提供一定角度和思考的方向,以助于更有效的把握网络赌博案件的重疑难点,达到良好的审查效果。

 

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