金一

毒品犯罪是严重危害社会的行为，是刑法重点打击的刑事犯罪之一。毒品犯罪对人民的危害以及对社会经济发展的危害是不可估量的，把毒品犯罪作为刑法严厉打击的对象也符合我国当前建设法治国家与法治社会的基本方略。毒品犯罪是一类特殊的刑事犯罪。毒品犯罪审判中的法律适用问题较为复杂，尤其是近年来，随着毒品犯罪形势的发展变化，审判实践中不断出现一些新的问题。

2015年5月18日，最高人民法院印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）以及2016年4月11日开始实施的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》对当前毒品犯罪审判中的一些突出法律适用问题作出了规范，其中大部分属于新规定，个别是对原有规范性文件的修改和完善。笔者结合学习现有法律规定和自身工作实践，对毒品犯罪审判实践中的几个突出问题作进一步研究探讨，既是对自己学习笔记的整理也是对实践经验的总结，以期和各位同仁分享，不正之处敬请指正。

一、罪名认定问题

（一）非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的区分

非法持有毒品罪与贩卖毒品罪区分的两种常见情形：

1、 有吸毒情节的贩毒人员贩毒行为的定性

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。鉴于实践中对“以贩养吸”的理解存在分歧，《武汉会议纪要》作出相应调整，规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”。实践中，有吸毒情节的贩毒人员经常会辩称被查获的全部或部分毒品属于自购自吸部分，本着从严打击毒品犯罪的原则，对该类辩解通常不应采纳，按贩卖毒品罪对被告人定罪量刑。

2、 代购仅用于吸食的毒品行为的定性

案例: 在被告人于某某等人贩卖毒品一案中，公诉机关指控被告人于某某先后两次向石某某贩卖甲基苯丙胺约18克，应当以贩卖毒品罪追究于某某的刑事责任。被告人于某某辩解其是应石某某要求，为石某某买的毒品，并没有获利。法院经审理认为，被告人于某某第一次贩卖给石某某 12克甲基苯丙胺的行为属加价贩卖，有证人袁某、石某某的证言相证实，应认定其行为构成贩卖毒品罪。第二次帮助石某某购买6克甲基苯丙胺，是应石某某要求所买，系石某某出资，于某某并未获利，应认定于某某系代购行为，不宜认定为贩卖毒品。

关于代购仅用于吸食的毒品行为的定性，《大连会议纪要》规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第 348 条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪”。本案中，被告人于某某有代购仅用于吸食的甲基苯丙胺的行为，证明其牟利的证据不足，毒品数量超过刑法第 348 条规定的最低数量标准，故对该起事实，应以非法持有毒品罪定罪处罚。

（二）居间行为的定性

以居间人主观上是否具有从中牟利的目的为标准，分为牟利性、无牟利性居间行为。牟利性居间介绍行为是在明知毒品交易的情形下，追求有偿交换，帮助完成毒品交易，加速毒品流通，符合贩卖毒品罪的主客观特征。实践中，对于牟利性居间介绍行为通常以贩卖毒品罪定罪量刑。

无牟利性居间介绍行为包括以下三种情形：一是受贩毒者委托，为其介绍购毒者；二是受购毒者委托，为其介绍贩毒者；三是受买卖双方委托，促成毒品交易。实践中，对第一种和第三种情形通常认定居间介绍人与贩毒者构成贩卖毒品罪的共犯，较难把握的是第二种情形，即受购毒者委托，为其介绍贩毒者。笔者认为，对此类行为性质的定性需要区分购毒者购毒的目的。如果购毒者购买毒品是为了贩卖，居间介绍人帮助其联系上家的行为促成贩卖毒品行为的完成，双方具有贩卖毒品的共同故意，成立贩卖毒品罪的共犯；如果购毒者仅以吸食为目的，根据《武汉会议纪要》规定，“毒品数量达到刑法第 348 条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品的共同犯罪”。

对于这一问题，实践中有人认为，应当坚持从严打击毒品犯罪，对于居间介绍行为一律认定为贩卖毒品罪的共犯。其理由是：受购毒者委托，为其介绍贩毒者的行为，客观上同样帮助贩毒者完成了毒品交易，造成毒品在社会上的非法流通，应当作为刑法打击的对象。笔者认为，这一观点明显违背“主客观相一致”的原则，有扩大处罚之嫌。我国刑法并没有关于对吸毒行为进行刑事处罚的规定，居间介绍人帮助吸毒者购买毒品的行为应当视为吸毒者购毒行为的延伸，其居间介绍行为是依附于购毒行为而存在的，根本上还是为了满足吸食的目的，故不应将其作为刑法打击的对象。

二、犯罪事实认定问题

（一）关于毒品数量、纯度的认定

毒品的数量与纯度是确定刑罚种类、量刑幅度的直接依据，主要涉及以下三个方面的内容：

1. 不同种类毒品的数量换算。《武汉会议纪要》出台之前，法律并没有关于数量换算的规定，有的吸毒人员持有多种毒品，每类毒品的数量均临近入罪标准，最后仍无法定罪；有的被告人走私、贩卖、运输、制造、持有多种毒品，每类毒品的数量折算成甲基苯丙胺均接近 50 克，最后仍无法提高量刑档。《武汉会议纪要》对此作出规定 :“走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。”我们认为，将不同种类毒品累加折算的做法符合当前打击毒品犯罪的需要，今后应严格贯彻执行。

2. 涉案毒品数量的确定。实践中，有的被告人以“公诉机关指控的毒品数量不是毒品的净重”为由进行辩护；有的被告人以“交易毒品存在缺斤短两的现象”为由进行辩护。

笔者认为，在办理毒品案件过程中，一般不宜考虑被告人及其辩护人提出的关于“涉案毒品重量为毛重”、“交易毒品存在缺斤短两现象”等辩护意见。主要有两方面原因：一是由于毒品价格昂贵，买卖双方在交易过程中一般都会对毒品进行称量，关于毒品数量的辩解并不符合毒品交易习惯；二是毒品犯罪隐蔽性强、证据收集困难，部分实物证据已无法查实，如果过于考虑此类辩护意见，不利于实现对犯罪分子的打击。同时，为了保证毒品案件办理质量，需要公安机关、公诉机关在今后办案过程中更加重视涉案毒品的取证与称量工作，统一涉案毒品数量认定标准。

3. 定性定量分析。鉴定意见是毒品犯罪案件证明体系中必不可少的一部分，直接关系到被人的定罪量刑情况。实践中，在涉案毒品鉴定方面，主要存在以下三个方面的问题：一是对法院提出的定量分析要求配合不到位；二是毒品成分鉴定不准，检材保管不完善；三是毒品取样涵盖不全，导致定罪量刑出现偏差。“涉案毒品纯度不高”是被告人及辩护人经常提出的辩护意见。关于毒品纯度问题，《武汉会议纪要》只规定涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑，并没有明确“毒品正常纯度”的标准，办案中在理解认识上存在一定分歧。在实践中，数量较小的毒品案件一般不做纯度分析，部分新类型毒品，尤其这两年出现的“神仙水”（液态、粉末）等，查获的毒品实物，应当做定性、定量分析。

 （二） 既遂、未遂的认定

我国法律没有明确规定毒品犯罪既未遂的认定标准，导致这一问题在理论界存在较大争议。2008 年 9 月 24 日，最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品案件工作座谈会上的讲话中谈到毒品犯罪的既遂与未遂问题，提出“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在途中即被抓获的，对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品；对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易，应认定为犯罪未遂。对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如果产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂”。m实践中，基于从严打击毒品犯罪的需要，我们法院并为作出犯罪未遂的认定，笔者在中国裁判文书库中也未收集到认定犯罪未遂的案例。

虽然司法实践中很少出现认定犯罪未遂的案例，但是实践中，办案人对毒品犯罪既未遂的认识并不统一。对于实施控制下交付的案件，应区别有害的控制下交付与无害的控制下交付，具体认定卖方和买方犯罪行为的停止形态，不应一律认定为犯罪既遂。笔者认为，对于用无害物质替换毒品进入流转过程，通过无害的控制下交付抓获毒品买方的，倾向于认定买方未遂。

（三）、证据标准的认定

因为毒品犯罪实物证据的获取难度大，使得言词证据在案件定罪量刑方面起着至关重要的作用。实践中，毒品案件被告人供述具有不稳定性。“人赃俱获”的犯罪嫌疑人，一般只承认被抓获现场的贩毒行为，不承认其他贩毒行为；被公安查获的毒品持有者，往往会隐匿其真实意图，辩称随身携带的毒品是用来吸食的，不承认其他犯罪事实。由于作案次数多，持续时间长，犯罪嫌疑人在不同时间段作出的对同一事实的供述也会有出入，导致证据固定上存在困难。进入审理阶段，被告人本能地产生逃避法律惩罚的想法，有的会在交代自己的犯罪事实时避重就轻，为自己开脱罪责；有的会以“曾遭到侦查机关的刑讯逼供”为由推翻前期的供述。

在言词证据认定方面，应坚持证据裁判原则，如果被告人供述与证人证言能相互印证，结合一致的，予以认定；被告人不供认，但多个证人对案件事实予以证实，且能形成完整的证据链条的，予以认定；被告人在庭审期间翻供的，要审查其翻供的理由及与证人证言的一致程度，翻供理由不足以让法官信服的，予以认定；单线联系的毒品交易，仅有一名证人对犯罪情况予以证实，被告人拒不供认的，一般不予认定；仅有被告人供述，没有其他证据辅证的不予认定。实践中，经常会遇到一些较为复杂的情形，例如，公诉机关指控被告人黄某某多次贩卖毒品，在案证据只有买方证人证言，出现多个“一对一”的情况。对于此类案件，如果被告人在庭审期间能够对部分犯罪事实予以供认，且与相关证人证言吻合，可以认定其供认的事实，其他事实不予认定；如果被告人拒不供认，但是多组买方证人证言指证其贩卖毒品，倾向于认定公诉机关指控的事实，在数量方面作对被告人有利的认定。

三、犯罪情节认定问题

（一）主从犯的认定

由于毒品犯罪的特殊性，共同犯罪在毒品犯罪中往往占有较高比例。如何认定毒品共同犯罪并区分各犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，一直是审判实践中的难点问题。

案例：被告人王某某明知被告人钱某某、杨某某借款用于贩卖毒品而提供毒资，被告人钱某某用借得资金购买甲基苯丙胺，并贩卖牟利。本案中，被告人王某某为被告人钱某某等人贩卖毒品提供资金，属于出资者，一般情况下，出资者在共同犯罪中地位、作用重要，宜认定为主犯，但本案被告人王某某并非犯意提起者，未实际指挥实施犯罪，亦未分得赃款。本案法院根据审理查明的事实，认为被告人王某某起次要、帮助作用，系从犯。

根据《大连会议纪要》的规定，区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。可见，认定毒品主从犯的基本标准是在共同犯罪中是否起主要作用，即从主客观两方面来看，对共同故意的形成或共同行为的实施、共同结果的发生、共同犯罪的完成起主要作用的，是主犯；受雇于他人或者受他人指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或从犯，不能一概认定为从犯。

（二）特情介入的认定

运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，在某些地方，特情甚至是侦破毒品案件必不可少的手段。

案例：被告人王某某应被告人高某某之约，携带甲基苯丙胺前往高某某住处交易时，被公安机关当场抓获。被告人王某某的辩护人提出，被告人王某某贩卖给高某某甲基苯丙胺的事实应属特情引诱。法院经审理认为，公安机关在已掌握王某某多次向高某某贩卖甲基苯丙胺事实的情况下，指令高某某再次向王某某购买甲基苯丙胺以抓获王某某，应认定属于特情介入，并没有犯意及数量的引诱，故对此辩护意见不予采纳。

本案是公安机关利用高某某作为特情介入侦破的案件，被告人王某某被抓获前，先后实施多起毒品犯罪，主观犯罪意图明显，特情介入只是为毒品犯罪分子提供了实施毒品犯罪的机会，应属于通常所说的“机会引诱”。区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主观意图，且已持有毒品待售或者有证据证明准备实施大宗毒品犯罪，即可认定为“机会引诱”；反之，如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个犯意下实施了毒品犯罪，就可认定为“犯意引诱”。对于存在特情介入因素的犯罪事实，通常会在量刑时酌情予以考虑。

另外，值得一提的是，特情介入的滥用问题，在实践中，大量存在少量甚至是微量（0.1克至0.3克）的毒品交易特情介入的情况，这本身不符合“特情介入”合理性的立法本意。还存在部分的“犯意引诱”，即在不掌握犯罪嫌疑人的存在贩卖情况，即利用特情手段或者控制下交付手段促成毒品交易。这两种现象的存在均会造成不同程度的司法困境。

（三）立功情节的认定

实践中，毒品犯罪被告人立功的方式相对集中，主要以“协助抓获同案犯”和“检举揭发他人犯罪”为主。对于协助抓获同案犯的认定，实践中存在较多争议。认定协助抓获同案犯型立功，基本的精神是以下两点：一是是否存在足以被评价为“协助”的行为，二是是否比坦白做得更多。

在具体案件中，要特别注意区分被告人供述其本人实施的犯罪涉及的上、下家和供述上下家实施其他犯罪两种情形。如果被告人供述的上、下家罪行，经审查，与被告人所犯之罪并无关联，则属于检举他人犯罪行为的立功表现。如果仅如实供述上、下家涉案人员个人信息和涉及本案的犯罪情况，而没有协助抓获的行为，不属于立功表现。对被告人立功行为是否从宽处罚，应根据“功是否足以抵罪”的情况而定。毒品犯罪集团的首要分子、主犯，涉案毒品数量达到死刑数量标准的，如果仅是利用自己掌握的集团内的犯罪人员信息，协助公安机关抓获相关辅助人员的，功不足以抵罪，不应从宽处罚，可以考虑对被告人适用死刑；只有协助抓获的罪犯，在团伙内的地位、作用与被告人相当，才可以考虑从宽处罚。按照此精神，在审理毒品案件被告人立功的问题上，应审慎对待，着重看被告人的行为是否对侦破案件起关键作用，但用于证据材料上的限制，实践中很难把握。