东港市人民法院 金一
【论文提要】
诉讼法制是现代法治的重要内容和标志之一，也是依法治国的重要保障。我国法制建设的历程已经证明，诉讼制度是否健全与完善，直接决定着实体法律的实际效力：没有相应的诉讼制度作为依托，实体权利只能是镜花水月；没有完善的诉讼制度予以保障，实体法律将无法如愿地实现其追求的立法目的。更为重要的是，诉讼法制的完善程度如何，还直接反应和体现着一个国家，一个民族进步、文明、民主和法治的程度，是区分进步与落后、民主与专制、法治与人治、文明与野蛮的标准。秘密监控通常是比较容易被人们忽视和遗忘，但这样秘密监控在法治建设中才显得尤为重要。
新刑事诉讼法的规定比较笼统含糊，缺乏明确而详尽的细则。可以看到立法目的更侧重于惩罚犯罪，而忽视了对秘密监控的应有制约。这与国外法治先行国家的立法规定存在一定的差距，尽管对于秘密监控这一领域世界范围还未形成很完备的体系。而且也不符合建设法治国家对人权保障的要求，在依法治国、建设社会主义法治国家的语境下，基于程序正义理念的要求，亟需实现我国秘密监控的法治化，以限制公权力对私权利的侵犯。
对于秘密监控应考虑本国司法实践的基本情况，借鉴于其他法治先行国家的长处，构建一套具有中国特色的程序，即以重罪且必要为适用原则、以慎批为核心的启动模式、以期限为制约的谨慎使用、以救济为底线的权利保障，从秘密监控开始到证据材料的认定，环环相扣，层层监管，从而最大限度发挥秘密监控应有之效，确保在惩治犯罪和保障人权之间达到必要的平衡。全文共9680字。
【正文】
秘密监控虽然历史比较悠久，但对其的规制即便是上文提到的国家也并未达到多么成熟，都是在不断学习借鉴过程中。对于我国秘密监控，笔者希望构建一个由授权主体负责，有监督有救济的秘密监控机制。
2012年3月14日，十一届全国人民代表大会通过新修订的刑事诉讼法。秘密监控首次以基本法的高度被提出。秘密监控作为一种打击追诉犯罪的特殊侦查手段，其具有常规侦查手段所不能比拟的优势，尤其是对毒品犯罪、腐败犯罪、黑社会性质的犯罪等隐性犯罪。因而在现代各国侦查实践中被普遍应用。但其背后隐藏着对公民隐私权的严重干预和滥用的风险。
一、我国秘密监控制度的规定与评价
（一）原有规定的情况
秘密监控在我国早已有之。“樗里疾窃听”是我国古代第一次见于文字记载的侦听活动，尽管其技术含量低，但开启了窃听的先河。在战国时代，古人还发明了一种窃听器——听瓮，在古代江南一带，还有一种因地制宜的“竹管窃听器”。伴随着新科技革命的悄然来临，各种通讯技术、计算机技术极大地提高了侦查机关侦查行为的科技含量以及储存、运用各种信息的能力，为侦查机关提供了各种更为有力、更为廉价、更为方便的犯罪监控工具。同时随着信息社会的到来，公民必然在生活的轨迹中遗留下各种丰富的信息，为国家公权机关监控社会提供了可能和基本的信息基础。这些丰富的信息资源则为各种新型侦查手段如监听、监视、秘照、秘录等的适用创造了条件。我国有关“技术侦查”的法律规定最早出现在1993 年《国家安全法》中，当时采用的是半军事化的称谓，即“技术侦察措施”。该法第 10 条规定: “国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”不久，为贯彻实施国家安全法，公安部向全国各级公安机关下发通知。“公安机关使用技术侦察手段，必须严格按照党中央、国务院的有关规定，履行审批手续。对违法违纪、滥用职权的，要严肃查处。”1995 年《人民警察法》第 16 条对此作了扩大规定: “公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”根据有关解释，这些“技术侦察措施”主要包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。作为侦查犯罪最主要依据的基本法———刑事诉讼法对此还没有相关规定。
原有规定在一定程度上给秘密监控提供了依据，但其弊端也是显而易见的，其一，通过秘密监控所获取的资料不能直接作为证据使用，在从资料到证据的转换过程中，不仅降低了秘密监控的效率，也影响了整个诉讼程序的效率，甚至可能会影响犯罪的认定; 其二，立法中秘密监控主体为国家安全机关和公安机关，但检察机关由于不是适用主体而在职务犯罪侦查中显得较为被动; 其三，从法律规定看，秘密监控在主体、对象、程序、监督、救济和结果使用等方面均缺乏法律依据或者合理布置，从而导致秘密监控在实际运作中遇到诸多问题。
（二）新刑诉增加的规定
2012年新修订的刑事诉讼法增加了技术侦查这一节，具体说：是148条、149条、150条和152条。
新刑事诉讼法将秘密监控的授权从普通法提升到国家基本法的国度，符合强制侦查法定原则，兼顾了打击犯罪和保障人权的价值需求。而且彻底解决了秘密监控“证据合法性”的问题，第152条明确规定“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”为了规范秘密监控的适用，新刑事诉讼法对秘密监控的适用作出了严格的规定，具体如下：第一，秘密监控的适用时间限制为立案之后，新刑事诉讼法148条规定，公安机关、监察机关只有在立案之后才能采取秘密监控的措施；第二，秘密监控的适用范围限制为重罪原则，新刑事诉讼法148条规定，只有“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”以及“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”才能采取秘密监控，至于“其他案件”应当与所列举的具有同等程度的社会危害性；第三，秘密监控的适用期限为三个月，新刑事诉讼法第149条规定，秘密监控字批准决定签发之日起三个月以内有效，可以延长，每次不得超过三个月；第四，秘密监控的保密要求，新刑事诉讼法第150条规定“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”
二、我国秘密监控制度实施中的问题
无容置疑，新刑事诉讼法的规定对秘密监控的实践有着巨大的积极意义，但不可否认，其中许多只是笼统的规定，一些固有的问题并没有得到解决。
（一）秘密监控启动缺乏制约
目前我国技术侦查的各项具体侦查手段是由公安机关负责实施,而技术侦查的启动权则是由公安机关自行决定。技术侦查手段由公安机关自行审批、自主使用的模式,容易导致技术侦查的启动过于随意,秘密监控的适用范围过于宽泛。“严格的批准手续”到底该怎样审批？是由谁依据什么来审批?
（二）秘密监控运行缺乏监督
长期以来,公安机关的技术侦查活动处于高度保密状态。对于技术侦查的实施,不仅外部人员无从知晓,即使是公安机关内部也并非人人尽知。仅有公安机关秘密监控部门的人员才能实施秘密监控。即使是办案的部门,也是在侦查部门获得了案件的实时情报后向办案部门转达。整个办案过程中,仅有侦查部门和办案部门的少数人有条件获知秘密监控的使用情况。这一段真空地带该如何监督？由谁来监督？
（三）公民权利保障机制的缺失
无救济，即无权利。宪法法律赋予公民具有隐私权，公民的住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。新刑事诉讼法没有明确违法适用秘密监控的后果，也没有权利救济的机制。公民的权利在秘密监控面前显得苍白无力一文不值。怎么保护公民的权利？怎么救济权利?
三、我国秘密监控制度的完善
（一）秘密监控规范化的必要性
1、打击犯罪的需要。秘密监控规范化可以更有效地打击犯罪。除了秘密监控本身所固有的便利、准确、高效和经济等优点外，就我国目前的秘密监控适用现状而言，秘密监控规范化可以更为有效地打击犯罪，还有另外几个原因：其一，秘密监控规范化后,通过秘密监控获得的资料可以依法作为证据使用。在司法实践中，最需要使用秘密监控手段的,往往是那些高智能性，强隐蔽性的犯罪，如毒品犯罪、贪污贿赂犯罪以及有组织犯罪等,在这些犯罪的侦查中,如果秘密监控资料能够直接作为证据使用,不但可以降低侦查成本,而且会极大地降低侦查机关的取证难度，提高侦查效率，从而提高打击犯罪的有效性和准确性。其二，秘密监控规范化不会限制必要的秘密监控,只会限制那些不必要的秘密监控,对于确有必要的有利于侦查犯罪的秘密监控,规范化会予以授权,因此不必担心会影响对重大犯罪的打击。
另一方面,实践中秘密监控手段日益广泛的运用,也需要立法予以规范。科技的日新月异,改进的不仅是人们的生活方式,犯罪手段、犯罪方式也发生了显著变化。有组织犯罪、高科技犯罪大量增加,这些犯罪因犯罪人的智商高、隐蔽性强、手段先进而不易侦破。要打击这些严重犯罪,侦查机关的侦查方式唯有不断更新、扩展，才能弥补传统侦查技术之不足,适应对付日益复杂和多样化犯罪的需要。秘密监控作为一种主要的技术侦查手段,对许多疑难案件的侦破都不失为一种卓有成效的手段,因此司法实践中将不可避免地因犯罪形势的严峻而大量使用秘密监控手段,通过立法来对此种手段加以明确规范就很必要,否则就会出现执法的无据和混乱。
2、侦查程序法治化的要求。侦查程序法治化有两方面的要求,一是侦查行为要有法律明确的授权,特别是涉及到侵犯公民基本权利的强制措施更应取得法律授权。秘密监控是在没有得到相对人同意的情况下获取信息的侦查措施,在性质上与搜查、扣押无异，都属于侦查中的强制措施。但在我国刑事诉讼法中对秘密监控的规定并没有其他强制措施那么详细,只是点到为止。在秘密监控问题上,我们应摒弃“刑,不可知;威,不可测”的传统犯罪控制观,通过规范化对侦查机关进行公开明确的授权。二是程序法定原则,它要求对刑事司法权力的行使对象、范围、条件以及相应的司法救济渠道和中立机关的审查监督机制都应有明确的法律规定,以此为执法机关提供行动指南，保证执法的统一,并防止执法机关态意司法,滥用和误用权力。据此精神,各国在秘密监控立法中一般采用了重罪原则、必要性原则、相关性原则、司法审查原则和救济原则等必要的程序性原则。但在我国司法实践中,秘密监控的启动由侦查机关自我决定,不遵循相关原则,也无需司法机关的审查批准,当事人也无法获得有效救济,可以说基本上处于一种非法治状态。侦查程序要法治化,作为当前司法实践中重要侦查手段的秘密监控就必然要立法予以规范。
（二）建立秘密监控的授权审批机制
秘密监控的审批程序是秘密侦查过程的发端，其对秘密监控的整个实施过程具有极其重要意义。如果审批程序设计不好，之后的制度设计都将是徒劳。新刑事诉讼法规定，进行秘密侦查要经过严格的审批程序。然谁来审批，依据什么审批却未提及。故有必要对审批进行细化。
1、适用原则。通过对英美法系和大陆法系秘密侦查立法的研究可以发现两大法系之间对秘密监控适用原则上有着相同或相似的规定。
第一，令状原则。令状即司法令状,即非由法官签署相关命令,侦查人员不得实施任何强制侦查行为。令状原则要求,监控型秘密侦查的实施必须要取得审查机关的书面许可令状,并详细记载许可内容,如对象、时间、地点和执行机关等,以便执行机关遵循。该原则又暗含了对象特定原则,即所有的监控对象都应当是特定的,令状必须具体而详细,不得进行概括性授权。
第二，重罪原则。重罪原则,是指监控型秘密侦查不能适用于对社会只有轻微危害的犯罪,只能适用于那些对社会造成严重危害的犯罪。监控型秘密侦查作为一种易于侵犯公民基本权利的侦查手段,必须要与犯罪所造成的社会危害性相适应,不能为了追究轻微的犯罪而采取严厉的刑事侦查手段,这是国家权力谦抑性的具体体现。因此,各国立法大多规定,监控型秘密侦查必须遵循重罪原则的要求。
第三，相关性原则。相关性原则,是指监控型秘密侦查的实施必须要与特定的人或特定的案件事实相关,不得对不相关的人和事进行秘密监控。该原则主要是为了防止国家权力的扩张性使用,而为其设定的一个界限,以避免无辜的守法公民的权利遭到侵犯。在侦查实践中,各国一般从以下方面判断是否具有相关性:一是要与案件事实相关,二是与特定的人相关，三是与特定的电话相关，四是与犯罪场所有关。
第四，最后手段原则。最后手段原则,是指只有在其他侦查手段无效或者难以实现侦查目的时,监控型秘密侦查才能作为最后的干预手段加以运用。对此,各国大多在立法中明确规定。美国法要求在批准通讯截获时必须满足最后手段原则,具体来讲是指常规的侦查手段已经尝试过,或者常规侦查手段不可能成功或过于危险。德国法要求所有秘密监控手段都必须在符合最后手段原则时方可批准使用,即“只有在采用其他方法难以或者不可能发现案件真实或犯罪人的位置”时或“采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形中”,才能使用。
以上各原则实际上是有关秘密监控的潮流和趋势，不妨围绕以上原则进行相应的规则制定和构建。
2、适用种类
我国新刑事诉讼法规定，根据侦查犯罪的需要，采取相应的秘密监控的种类。然而新刑事诉讼法并没有对秘密监控的种类进行详细的说明。故笔者借鉴世界上主流的观点，对我国刑诉法进行相应的补充。从最为广泛的意义上说，秘密监控涵盖了众多具体的侦查手段，根据监控的对象是否通过第三者提供的媒介，秘密监控可以分为通讯监控与非通讯监控。通讯监控的对象都是人们之间利用各种通讯媒介或设备进行的对外联系与信息交流，如信件、电话、传真、电子邮件、手机等，这些通讯手段大都通过邮政部门、电子设备和电信部门等传递信息，与口头交谈不同，通讯联络必须依靠第三方媒介方能进行。对通讯的监控分别变现为邮件检查，电话监听（分为手机监听和固话监听），对传真监控，网络监察以及获取各种通讯记录。而非通讯监控泛指直接利用人的感觉或借助各种感觉增强设备或仪器对相对人的活动、行为方式或者物品进行监控，被监控的内容无论是相对人的行为、活动方式还是物品，都直接为监控人所感知。监控人对非通讯内容进行监控时并没有利用相关的媒介，而是直接利用个人的各种感觉实现监控。此类非通讯监控包括对口头谈话的窃听，监视，秘密录像、照相，追踪定位，使用远视类仪器对物品进行的秘搜秘取等。
笔者认为这样划分会有以下好处,第一，秘密监控往往与科学技术的发展密不可分，由于科技的进步是无止境的，且时刻处于发展状态，相应地，秘密侦查技术也在处于不断革新当中，法律对秘密监控的规制必然也处于不断变动之中，而法律规范本身具有稳定性，不能朝令夕改，所以把秘密侦查划分为通讯监控和非通讯监控实为了今后新出现的侦查手段做准备；第二，对于秘密监控细致的种类划分，虽然比较繁多，但基本上囊括了目前主流和常用的秘密侦查手段，主要是为了在实践中能够准确适用，使审批和执行更有针对性，防止监控行为的肆意扩大化，这也体现了令状原则的精神。
3、授权主体
秘密监控的授权主体的确定是秘密监控授权程序以及监控机制所涉及的首要问题。根据现有秘密侦查的方式及其侵权的严重程度和各自国家的实际情况，在授权主体上有法官授权、检察官授权以及行政授权三种主要做法，其中行政授权又分为侦查机关自行授权和侦查机关的上级机关授权。这种授权主体的多种表现形式在秘密监控领域中都有所体现，秘密监控的授权主体变现出极大的多样性。例如，在德国法中，司法授权是主要的授权方式法官是大多数秘密监控手段的授权主体，除了电子监控（包括秘密拍照、录像以及使用其他特殊设备）被认为侵权程度相对轻微而实行行政授权，其中对住宅的窃听要求有更严格的司法授权即由三人组成的审判庭进行司法授权。在美国法中，只有通讯监控实行较为完全的司法令状制度，对于业务记录部分实行法官主持的行政授权，而有形监控则根据对隐私侵犯程度的不同来决定是否需要司法授权。
根据以上各国的立法规定以及秘密监控自身特点，我对授权主体有如下思考:第一，从理论上说，只有法官而不是执法机关在判断是否存在使用某种权利干预手段的必要性、比例性以及侵犯是否达到最小化时，才能不受执法绩效或执法成果的牵制，作出较为公平、正当的判断。然而实践中，法官授权的做法并不尽如人意。其原因是法官本身就缺乏作出判断的信息，而一个良好的判断必须以充足的信息为依据才能作出。而法官往往只能根据侦查机关提交的信息签发令状，对于信息的全面性及真实性很难作出自己的判断，故而沦为橡皮图章也是必然的结果。所以无论是哪种授权主体，其实质都是一种行政性质的授权。第二，授权主体的作用不仅需要对秘密监控进行授权，更要对秘密监控的实施进行监控，要负责到底。第三，对于侵犯权利的严重程度不同，授权主体也应有所不同。侵害程度越重，要就审批就越严格，授权主体也就要越高。
综述上文的分析，笔者对授权主体的进行如下构建：第一，虽然审批的实质是行政性的，但仍要杜绝既当运动员又当裁判员的情况，故在授权主体设定上要排除由侦查机关自行授权。第二，根据侵害公民权利的程度设定严格程度不同的授权主体。“家”——自古以来，无论地域种族都有着极其重要的地位。西方有句著名的法谚：“风可进，雨可进，国王不能进”。我国宪法也有规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”所以笔者认为对于“家”的秘密监控应该由检察官或法官授权，鉴于我国没有预审法官制度配套，现阶段由检察官授权比较合适；对“家”以外的进行秘密监控授权主体至少是侦查机关的上一级机关。第三，建议采取“授权主体负责制”，授权主体批准之后，要对其批准的秘密监控行为进行全程的监控，制作详细的监控记录，主持收集资料的封存工作，并在发生争议时进行判定。
4、适用范围
适用范围指针对何种犯罪的相关人可以适用秘密监控的手段，既包括具体罪名上的限制，也包括具体犯罪嫌疑人或相关人的限制。
在对于罪名上的限制，本着重罪原则，世界范围上有两种途径进行规范，一是罪名列举与刑期条件的结合，二是罪名列举法。我国新刑事诉讼法规定适用秘密监控的范围是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”以及“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”。可见我国的规定是在重罪原则的基础上沿用大陆法系一贯的列举式加兜底条款的方式。笔者认为，刑期条件的加入能够更好的对兜底条款进行诠释也够能彰显秘密监控中的重罪原则。所以“或者其他严重危害社会的犯罪案件”表述为“或者可能判处死刑、无期徒刑的犯罪或十年以上有期徒刑的”更为适宜。
在对于相关人的限制，世界上主要有两种立法例，一是以人为中心，二是以通讯线路为中心。美国的监听就是以人为中心，这种做法虽然可以使侦查结果更全面，但无疑不削弱了监听对象的针对性，扩大了监听的适用范围。德国的监控以通讯线路为中心，也就是说德国法不允许以人为中心进行循环监听。笔者认为从法治角度，根据令状原则和相关性原则的要求，德国立法更能有效防止秘密监控滥用，保护公民的权利，所以对于德国的立法例应当进行效仿，在秘密监控决定书上，要细化秘密监控的种类、名称、适用方法、适用范围、适用对象。
（三）细化执行中的程序性要求
一项运行良好、控制有效的秘密监控程序除了授权方面的要求之外，具体执行过程中的许多细节性规定对于促进秘密监控的合法性程度也具有重大影响，法治先行国家在控制秘密监控过程方面形成了一些良好的经验，以此作为我们借鉴的模板。
1、秘密监控的期限
设定秘密监控的期限，防止其无限期的适用。在期限上日本的要求更加严格一些，日本《通讯监听法》规定,法官在签发监听令状时,一次最长只能授权监听10日。但根据检察官或司法警察员的请求,地方法院的法官认为必要时,可以延长10日以内的期间,累计可以监听的期间不得超过30日。我国新刑事诉讼法规定，有效期为三个月，可以延长，每次延长不超过三个月。这里规定并没有限制延长的次数，实践中如果反复延长监控的期限，势必使“三个月”的规定形同虚设。这里我们不妨借鉴于刑事诉讼法对于补充侦查的规定，即以两次为限。这样可以督促侦查人员，避免秘密监控的滥用。
2、秘密监控的记录保存
及时、严格地对监控成果进行保存便于辩方与法官的事后审查。新刑事诉讼法对秘密监控所获得的资料有保密和销毁的规定，但这些规定过于笼统。美国监听法中规定监控人员对于其听到的一切内容，无论是否与犯罪有关，都要予以记录。德国法要求所有的电子监控和窃听产生的材料必须存放在检察院保管。在日本对于监听到的通讯,必须全部录音或以其他与通讯的性质相应的适当方法加以记录(此即原始记录)中断或终止监听时,对于记录媒体,应当迅速要求见证人加封印;如果在监听过程中更换了记录媒体,所有的记录媒体在记录结束时都必须由见证人加封印。在加封印之前,可以依法制作复制品。在加封印之后,记录媒体应当连同记载法定事项的书面报告不迟延地提交给签发监听令状的法官所属的法院。自提交之日起,监听原始记录至少应当保管5年。笔者认为对于秘密监控记录的保存应当在授权主体的监督之下，封存原始的记录，以确保秘密监控所得资料的真实性与完整性，并未事后审查提供依据。
3、事后告知程序
规定事后告知程序，为辩方质询秘密监控的合法性提供基本的条件与机会。新刑事诉讼法对此没有规定。美国监听法规定由负责令状签发的法官履行告知义务。法官在监听结束后或拒绝签发监听命令后90天之内的合理期限内,应当向令状中提及的人或其他相关人员送达告知书,告知其以下内容: (1)提出申请或批准令状的事实; (2)批准的日期和期限或拒绝的事实; (3)在此期限内通讯被监控到或未被监控到的事实。在存在正当理由的情况下,法官也可以决定延迟告知。德国法规定所有秘密监控手段在使用后，一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或生命不会构成危险时，应该告知参与人。笔者认为，事后告知程序是非常必要的，因为秘密监控本身具有强制性和侵害性，而且案发往往容易被滥用。如果没有告知程序，那么对于违法的秘密监控行为就得不到纠正，公民的权利也无法得到救济。告知程序的缺失将直接导致秘密监控的肆意滥用。那么由谁来履行告知义务呢？答案还是授权主体，正如上文所说，授权主体对秘密监控的实行负责制，由授权主体来履行事后告知义务，既可以避免执法机关恶意拖延或拒不告知，也可以使授权主体知悉秘密监控的全部细节，便于进行监督。对于可能有严重不利结果的情形，由授权主体裁量是否告知。
（四）明确秘密监控侵权的救济途径
秘密监控措施是以侵害公民隐私权为必要成本或曰代价的，为减少这种成本或曰代价，在对秘密监控措施进行程序设计的同时还必须规定了一系列救济措施。
1、赋予侦查对象异议权。在保证告知义务的履行的前提下，侦查对象（犯罪嫌疑人和相关人）获知了被监控的情况，了解监控过程中的细节，故而可以对秘密监控所收集的资料提出异议。具体说来，监控对象可以提出异议的是，与案件事实没有关系且与个人隐私相关的资料。在程序运作中，建立诉讼模式即由授权主体居中裁判，由监控对象与侦查机关进行对抗。被证明的与案件无关的材料，由授权主体主持进行销毁。笔者认为，这一程序虽然繁琐，但会给之后庭审程序减轻负担，也有利于保护公民的隐私权。
2、赋予辩方抗辩权。秘密监控作为大多数国家执法机关使用的一种具有特殊功效的侦查手段，重要功能在于获得犯罪证据指控犯罪，因此通常状况下秘密监控获得的证据应当可以在审判中使用，作为指控犯罪的有力证据，这也是现在普遍的做法。我国新刑事诉讼法也规定，秘密监控所获得的资料可以在刑事诉讼中作为证据使用。然而，这些材料并不当然都能成为定案的证据，要经过一定的筛选，其中异议程序就是第一轮的筛选，剔除了与案件无关的资料。第二轮就是抗辩权程序，其实质就是法官对秘密监控进行的事后司法审查。在这方面，美国和德国都有可以借鉴的经验。在美国，监听法规定了法定证据排除规则，情形有：非法窃听通讯内容；所依据的令状明显不合法；未遵循令状规定。法定证据排除规则只适用于口头谈话与有线通讯两种监控，对于电子监控包括电子邮件的截获并不适用。联邦法院的判例表明，只有所违反的特定条款在整个法规体系中处于中心的位置，才依据法定排除规则予以排除。至于那些条款处于“中心位置”则需要法院通过判例解释。在德国，采取一种有限排除的做法，即只排除那些完全违反相应法律规定的非法监控行为或者只有当对法律的违法是故意所为时才使用非法证据规则。笔者认为与美国相比，德国的做法，更符合中国国情，便于实践操作。所以，在秘密监控所获得的资料中，辩方可以以侦查行为违反强制性法律或违法行为是故意为之提出抗辩，进而排除非法证据的适用。
3、获得赔偿权。秘密监控中严重违法的证据排除适用，是相对必要的，然而对于公民来说却是远远不够的。证据虽然被排除了，但相对人的隐私权已经被侵犯了，况且排除的只是严重违法的行为。故应当赋予受侵害人申请赔偿的权利。秘密监控属于职务行为，如果当事人认为侦查机关的秘密监控行为侵犯了自己的合法权益，就有权依照规定请求赔偿。一方面，法律应明文规定被害人可以从违法侦查者处获得损害赔偿，包括财产性和非财产性的损失; 另一方面，法律应明确规定被害人可以要求非法实施秘密监控的机关或者审批机关承担国家赔偿责任。具体说，被害人可以向法院提请行政诉讼。首先认定秘密侦查行为是否违法，然后根据违法的情况确定赔偿的方式和数额，其中要对违法的严重情况进行分析，侦查人员的主观方面也是考虑因素。
【参考文献】
据《韩非子·外储说右上》和《战国策·秦策》记载，战国中期，秦公子樗里疾在与公孙衍争相位时，为了探知秦王对相位的安排意见，于是“凿穴于王之听”侦听秦王的谈话。当秦王于公孙衍密谈时，樗里疾将偷听的内容宣扬出去，以陷害公孙衍，使得秦王误认为公孙衍是守不住秘密的小人，于是任命樗里疾为秦相。
参见《德国刑事诉讼法典》第100条a第1款、第100条c各项第1款。
本文中对电话等通讯内容进行的监控行为称为“监听”，对直接偷听他人之间谈话的行为称为“窃听”。
参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第706页。
刑事诉讼法第140条：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。补充侦查以2次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。 ”
[美]伟恩R.拉费弗等著：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2004年版，第311页。
德国刑事诉讼法典第101条第4款。 [美]伟恩R.拉费弗等著：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2004年版，第314页。
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