一、案情概述
   1998年6月，凤城市物资（集团）总公司（下称物资公司）决定对其所属的物资局大楼（共四层）的一层物资商场向社会公开拍卖。物资商场共由三部分组成（营业大厅、厅后仓库和厅前雨搭改装的铝合金门市房（注：物资商场楼上还有四层楼））。拍卖前，物资公司委托凤城市资产评估事务所对物资商场营业大厅进行资产评估，评估值为47万元。市财政局国资科批复确认出售价为营业大厅（336㎡）60.6万元，厅后仓库（316.8㎡）6.7万元，厅前铝合金门市房（39.1㎡）12.3万元，合计79.6万元。委托拍卖底价89万元。拍卖行发了电视拍卖广告，因只有于某一人竞买而流标。经拍卖行介绍，于某与物资公司就物资商场买卖进行协商，7月10日达成口头协议，商定房屋价款是91万元；付款时间是先交购房款一万元，其余房款在物资公司将房照过户到于某名下后交齐；履行方式是现金支付；于某的房照、土地证由物资公司办理，办理房照、土地使用证等一切税费都由物资公司承担，并进行了指界。物资局并承诺三、二天内市里召开现场办公会，在会上办房照、土地使用证。1998年7月15日，凤城市召开由物资局及凤城市产权制度改革办公室、市财政、税务、城建、房产、土地、工商等单位领导参加的现场办公会，因物资公司提出物资商场的房照未找到，会议决定于某先交一万元（已交），等物资公司补办房照后，于某再将房款交齐。于某表示同意。同时将尚欠的90万元房款存到农行凤城支行营业部。2002年，物资公司办理了物资局大楼的土地使用证。2003年3月28日，房产局为物资公司补办了物资局大楼房产执照，同时为原来无照的营业厅前铝合金门市和厅后仓库也办理了房照，但一直没有将房照过户到于某名下。2002年7月17日，物资公司单方做出决定，只将营业大厅中的3个厅108㎡和厅后仓库130㎡出售给于某，售价80万元。于某不同意。经其再三交涉无果，便委托律师代理于2003年11月16日诉至丹东市中级人民法院，要求依法确认于某和物资公司的口头房屋买卖合同成立，合法有效，继续履行；于某将购房款91万元给付物资公司，物资公司将物资商场约800㎡的房屋交付给于某，并协助于某办理房屋过户手续。
二、争议焦点及难点
    本案的争议焦点是于某和物资公司的房屋买卖合同是否成立。而解决焦点问题的难点，一是现行法律《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条对房地产转让的形式规定，该条规定“房地产转让，应当签订书面转让合同”。以往的司法实践中，一般都把法律、行政法规规定的“应当”这一倡导性法律规范误当强制性法律规范对待。因此，只要是房地产转让，没有书面合同的一般都判决转让无效。二是对于某交付一万元购房款后物资公司又将房屋出租、出售给张某，张某已办涉案房屋房照的行为性质如何认定和处理，通常情况下，都认为即使认定房屋买卖合同有效，也应当对张某所办房照提起行政撤销诉讼，撤销张某的房产登记，然后才能将房屋过户。
    而这一切的前提，必须是于某和物资公司就房屋买卖所达成的口头房屋买卖协议的意思表示真实，权利义务明确。而当时于某所能提供的，只有物资公司《关于于某购买物资供销商场门市房的情况说明》、交一万元房款收条和于某要求解决问题的信。“证据是诉讼之王”，根据对案件的全面分析研究，代理律师认为本案的证据必须在诉前收集全面，诉后收集将十分困难。为了查明出售房屋是否是物资公司的真实意思表示，程序是否合法，代理律师找时任物资局长进行调查取证，又到凤城市企改办、房产局、财政局、凤城市拍卖行收集了物资公司出售房屋的产权登记、评估作价和审批手续及拍卖流拍情况，并到现场察看了房屋的建筑结构和布局。物资公司接到于某的起诉状后，答辩称：于某起诉要求物资公司履行合同向其交付800㎡的门市房屋，没有事实根据。物资局商场的一楼营业厅面积只有309㎡，简易仓库及橱窗当时只是临时建筑，2003年后重新规划设计才取得合法产权凭证；对涉案房屋，于某与物资公司只存在口头意向，并未最终达成书面协议，房屋买卖合同并没成立；双方当事人对涉案国有房屋买卖，未办理登记、审批手续，违反国家法律、法规的强制性规定系无效行为；即使双方达成口头房屋买卖协议，也因违反法律规定和没按当地政府规定办理公证而无效。
三、代理意见
   （一）、关于房屋买卖口头协议是否成立及要求继续履行是否有事实根据和法律依据问题。
第一，双方已达成房屋买卖协议，而且已经开始履行并不像物资公司所说的“只是一种意向”。买卖的标的物是整个物资商场，包括营业厅、营业厅后简易仓库和楼前铝合金门市房；买卖价款是91万元；付款时间是先交购房款一万元，其余房款在物资公司将房照过户到于某名下后交齐；履行方式是现金支付。房照、土地证由物资公司办理，办理房照、土地使用证等一切税费都由物资公司承担，并进行了指界。这些内容不但有于某的陈述，而且物资局当时的法人代表的证言笔录和现法人代表《关于于某购买物资供销商场门市房情况说明》等证据可以证实。由此可见，买卖合同的主要条款齐备，直到物资公司2002年7月出具《关于于某购买物资供销商场门市房情况说明》时，物资公司对双方约定的上述主要内容仍然没有异议。因此，合同已经成立，而且双方已经开始履行。于某已将一万元购房款交付给物资公司，物资公司因房照丢失，也已开始办理补办房照的手续，补办房照的理由是“物资商场一楼营业厅已出售”，“给买房者办理分劈房照”，并于2002年3月28日补办了房照，合同具备继续履行的条件。
第二，双方的合同形式不违法。
    物资公司以《中华人民共和国城市房地产管理法》和《合同法》的规定为由，说房地产买卖合同必须以书面形式签订，口头协议不成立并无效。这是物资公司对法律的曲解。
《城市房地产管理法》第四十条只是规定了“房地产转让，应当签订书面转让合同”，《合同法》第十条第二款也只是规定了“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。但这两部法律并没有规定必须采取书面形式，也没有对没有采用书面形式的法律后果作出明确的规定，法律规范中只有假定、指示，没有制裁。就是说，法律并没有对这种合同的法律后果做出强制性规定。因此，这只是倡导性规范，而不是强制性规范。相反，《合同法》第三十六条却做出了别样的规定，即“法律、行政法规规定或者当事人约定，采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。《合同法》第三十六条的规定，实际上是对那种认为“只要法律、行政法规规定应当采用书面形式而未采取书面形式的合同均是违法无效合同”的观点的否定。《合同法》三十六条还说明，1999年新颁布的《合同法》，更加体现了合同自由原则。这不但符合国际合同自由原则的立法趋势（因为无论是《国际商事合同通则》，还是《联合国国际货物买卖合同公约》都规定，合同没有采用书面形式的，不影响合同的效力。美国的统一商法典也规定，如果当事人的答辩状、证言或其他文件中承认合同存在的，那么合同可以在当事人存在的范围内有效），有利于鼓励交易，促成交易，减少无效合同的数量，也有利于平等保护当事人的利益。
    立法所以规定某些合同采用书面形式，是为了保证交易安全，避免发生纠纷时举证困难，并不是因为不采用书面形式就违法。从《合同法》第四十四条的规定可以看出，国家立法只是把依照法律、行政法律规定应当办理批准登记手续而没有办理的，作为合同不生效的法定条件，并没有把是否采用书面形式作为合同是否成立和生效的法定条件。最高法院李国光副院长主编的《中国合同法条文解释》在对《合同法》第三十六条的解释时说：“……在法律、行政法律规定采用书面形式，当事人没有采用书面形式的情况下，如果能证明当事人对合同内容协商一致的情况下，该合同也成立……在这种情况下，当事人即使没有履行合同的任何义务，但只要能证明双方当事人对合同的内容协商一致了，该合同就成立”。本案中，不但于某和物资公司对合同内容无异议，而且得到地方政府和房地产管理部门对合同效力的确认。因此，于某主张合同成立，合法有效是有事实根据和法律依据的。
（二）、关于本案国有资产出售程序是否合法正确问题。
物资公司对物资商场房屋产权出售，履行了资产评估和国有资产主管部门批准手续，而且经地方政府同意，买卖的程序是合法的，成交价格（91万元）高于评估价（79万元），并高于拍卖底价（89万元），没有损害国家利益。
物资公司所称的未按有关法律程序办理公证手续，这是在房屋买卖手续办妥之后才能办的手续，这是常识。此外，公证并不是国有资产出售的必经手续，法律对此并没有强制性的规定。因此，物资公司用未办公证手续否定房屋买卖的观点是不成立的。
（三）、关于简易仓库和橱窗未有产权凭证是否影响出售问题。
第一，双方当事人在1998年7月订立协议时，简易仓库及橱窗虽然没有产权凭证，但是当时它们属于一楼营业厅的附属部分，与营业厅是连体的，是整个物资商场的组成部分，且是一个土地使用证上的建筑物。凤城市财政局国有资产科出具的《关于凤城市物资局一楼营业厅资产评估确认的通知》中也有明确的记载，这两部分没房照并不影响买卖协议的效力，补办房照也包括对已建成但无房照的橱窗和仓库补办房照。
    第二，物资公司以简易仓库房照面积和铝合金门市房照面积均比买卖当时面积增加为由，认为原协议无法履行毫无道理。于某购买的物资商场，按当时的指界，四至清楚，界址固定，面积不可能增加。原址内没有空地，因此，也不存在“新建房”问题。房照上“新建房”只是办照的理由，而不是客观事实。简易仓库房照增加的面积是把物资局办公楼后自己用的仓库面积加进去了；铝合金门市房照面积增加，是把物资局在办公楼外后接的铝合金门市面积加进去了。这些，在把房照过户到于某名下时，可以把属于物资局自用的办公楼后简易仓库面积和办公楼外铝合金面积扣除，另办属于物资局自己房照。至于装修改造费用，这属于反诉的内容，根据不诉不理的原则，法院不应受理，可告知当事人在执行中解决或反诉解决。
    第三，关于评估有效期问题。凤城市资产评估所评估报告中的评估基准日为1998年5月18日，它的有效期至1999年5月18日，而于某与物资公司形成买卖关系为1998年7月10日，因此，根本不存在物资公司所称已过有效期的问题。
（四）、物资公司将房屋卖给于某之后单方实施的抵押、出租、转让行为因违反双方合同约定和法律规定而无效。
综上，双方买卖协议成立，具备履行条件。根据最高人民法院1998年4月2日关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第85条关于“财产所有权尚未转移，一方反悔无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行”的规定，人民法院应当判决继续履行合同，判令物资公司将房屋产权过户到于某名下。
四、案件的结局
一审丹东市中级人民法院认为，于某和物资公司双方口头订立的房屋买卖协议依法成立，应予履行。2004年2月16日做出一审判决：一、原告于某与被告物资公司口头订立的房屋买卖协议继续履行；二、原告于作范于本判决发生法律效力之日起一个月内给付物资公司购房款90万元；三、被告物资公司于判决发生法律效力之日起一个月内将物资商场营业厅面积336㎡、简易仓库面积316.8㎡、铝合金门市房39.1㎡交付给原告于某，并办理房屋过户手续。案件受理费23210元由物资公司承担。
物资公司不服，上诉到辽宁省高级法院，辽宁省高院于2004年8月4日以“原判决认定事实不清，证据不足”为由发回重审。
丹东市中级人民法院经过重审，认为原判认定事实和适用法律无误，于2004年10月25日做出与原审同样的事实认定和判决。物资公司不服，再次上诉。
    辽宁省高院再次审理中，出现两种意见，一种意见同意丹东中院判决意见，另一种意见认为口头协议不成立。经向最高法院请示后，辽宁省高院于2005年10月31日做出了驳回物资公司上诉，维持丹东中院一审判决的终审判决。
辽宁省高院终审判决称：“本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
    本院经审理认为，本案双方当事人的房屋买卖纠纷，争议的焦点就是房屋买卖合同是否成立问题。本案双方当事人没有就买卖事项形成书面合同，根据于某提供的证据情况来看，于某的委托代理人对物资公司原法定代表人所做的调查笔录中，承认其曾代表物资公司在1998年7月与于某就本案争议的房屋在房屋价款上达成了一致，原法定代表人虽未到庭，但于某提供的由物资公司现法定代表人签字“情况属实”的《关于于某购买物资供销商场门市房情况说明》中，也确认了于某与物资公司就双方买卖房屋在权利义务达成了一致，而物资公司在庭审中也未对该说明的真实性提出相反意见，考虑其他证据情况可以认定于某与物资公司在1998年7月对买卖物资公司供销商场一楼门市房达成了一致意见，故一审认定1998年7月9日双方口头订立房屋买卖协议是有事实依据的。关键是法律适用问题。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第三条的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，房地产转让应当签订书面合同，而本案双方当事人没有签订书面合同。按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务、对方接受的，该合同成立。本案的事实是，双方口头达成的买卖房屋价款是91万元，于某履行了1万元。对于此节双方对法律的规定有不同的理解。物资公司主张按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条的规定，房地产转让应采用书面形式是强制性规定，只有在出现《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的情况下，即对方已经履行了主要义务其已接受的情况下，合同才成立。于某主张，上述两部法律并没有规定必须采取书面形式，也没有对不采用书面形式的法律后果作出明确规定。法律规范中只有假定、指示，没有制裁，立法之所以规定某些合同采用书面形式，是为了保证交易安全，避免发生纠纷时举证困难，并不是因为不采用书面形式就违法。只要能证明合同内容明确，即使没有履行任何合同义务，只要能证明双方当事人对合同内容协商一致，该合同就成立。应当认为，于某主张的合同成立观点是现行学理上的主要观点，而且也符合国际上的主流观点，从我国合同法立法的本意来看，现合同法已采取了将合同形式由生效主义转变为证据主义，扩大了有效合同的范围，对于法律、行政法规规定应当采用书面形式而未采用书面形式，只要有证据证明双方意思表示真实，权利义务明确，不违反法律法规的规定，虽未签订书面形式，亦应认定合同成立有效。双方应当履行。本案双方对房屋买卖已达成一致协议的实质没有异议，为了保护交易的安全，倡导诚信原则，应认定合同成立有效，双方应按照合同约定履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。”

 本案代理人：刘野，辽宁泽宇律师事务所律师